第6176章“党建红”引领“生态绿” 乡村振兴增活力

　

1.儒家的核心思想是将人作为实现仁的道德主体，并且追求无我的高尚境界。

（一）域外法上审查标准的强度区分在美国法上，谢弗林案所确立的司法尊让原则已经成为法院审查行政机关法律解释的一项重要原则。这里的审查包含两个方面：一是目的正当性。

[32]以上区分也影响到了法院有关行政机关对自己规章解释的审查， 1997年的奥尔案采取了明显错误或不一致的审查标准。在规范性文件的司法审查中，抵触标准的适用体现出明显问题：一是标准适用过度泛化，法院往往将多种违法情形笼统归于抵触，并未严格区分内容问题与权限问题，导致抵触标准内涵及其与其他标准之间的关系不清。规范性文件没有上位法依据不得创设权利义务，这一要求可做两方面的理解：其一，规范性文件可依固有权能对上位法规定进行解释和具体化。在这里，有必要对域外的情况进行考察，以此作为参照，并结合我国司法审查的特点，对我国规范性文件司法审查的抵触标准建构提出设想。解释或裁量的明显不合理包括以下情形：一是对不确定概念的解释超出语义合理范围。

在1979年的共同决定案中，德国联邦宪法法院提出了比例原则的三重审查基准：在最宽松意义上，法院进行明显不当性审查，只要公权力主体的行为没有明显违反比例原则即可。这种现象一方面固然是过去行政法治不完善所致，但另一方面，随着现代行政事务日趋复杂化和技术化，经由立法明确授权对行政权进行指引和限制的进路逐渐难以施行，从世界各国情况来看，审查机关通常亦不会追求授权的绝对明确。中等抵触标准包含对合理性的初步审查，要求规范性文件不存在明显不合理之处，且有助于达成正当行政目的。

二、司法实践中被简化的抵触标准（一）抵触标准在司法实践中的简化关于我国的司法实践，学者已经指出，法院往往将抵触标准的判断简化为是否与上位法之间存在明显的字面语义冲突，而与此同时，法院在权限问题上并不禁止规范性文件对权利义务的创设，这就导致一些法院只关注上位法中的既有规定，一旦没有规定或规定不明，法院就会认定规范性文件不抵触上位法。此外，在《行政诉讼法》修订过程中，规范性文件的作用仍获得了相当的认可，[17]法院需要在不脱离我国行政现实的情况下，寻找到有效履行审查职责的方法。四、域外审查标准的强度区分及其启示关于规范性文件审查标准在不同强度下的表现，我国学者已经在强-弱的基本区分上进行了考察，但其具体内涵的建构仍有待讨论。在涉及基本权利限制的管制措施的案件中，法院则会相对提高比例原则的审查强度，要求限制措施必须局限在为实现目的所必须与合适的范围。

不少学者认为法院无权审查规范性文件的合理性，或至少应将合理性审查视为例外。[7]何海波：《论法院对规范性文件的附带审查》，载《中国法学》2021年第3期，第158页。

二是由国务院组成部门和直属机构制定的技术标准，此类技术标准具有在全国范围内统一标准适用的作用，同时法院也不具备必要的能力来对其合理性进行判断，只审查其是否明显超出法定范围即可。为此，本文将试图以这两个问题为视角，力争在与抵触标准的一般理论保持一致的同时，尽量契合我国行政与司法现实，从而形成对抵触标准内涵的教义学建构。其二，是法院对合理性问题的关注角度。例如在闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案中，公安部规定成年人姓名没有充分理由，不应轻易给予更改。

[6]参见福建省三明市宁化县人民法院（2005）宁行初6号行政判决书。审查标准 一、问题的提出抵触标准通常被认为是一项关于规则内容的审查标准，但其内涵仍不乏模糊之处。从实践情况来看，法院审查的总体态度仍是克制的，未来需要解决的更多是审查不足，而非审查过度的问题。问题在于，当上位法没有此类明确规定时，法院是否可以仅以不存在直接抵触为由对规范性文件的合法性予以支持。

改革往往需要一个试验与调整的过程，在此期间多采用规范性文件的形式来进行部署，但法院对这种改革工作不承担政治责任，除非规范性文件明显违背立法和中央文件规定，否则不宜对其具体安排进行干涉。[25]参见江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06行终55号行政判决书。

五、构建我国规范性文件司法审查三层抵触标准的设想相较于前述域外法的情况，我国规范性文件司法审查的总体态度明显更加谨慎，在大部分案件中，法院仅依据上位法既有规定进行形式合法性审查，并不关注合理性问题，从而难以对规范性文件形成有效约束。二是明显不当标准的设立扩充了合法性审查的范围，使得一部分传统上所认为的合理性审查得以纳入合法性审查的范畴。

时代变迁对收入、物价的影响也被一些法院纳入考量。[5]前述司法解释中的抵触对象为上位法的规定，似乎也意味着法院仅限于对上位法既有规定的直接抵触审查。[4]不过这种间接抵触能否进入规范性文件司法审查，仍面临着质疑。间接抵触已经在相当程度上进入了合理性审查范畴，这不仅会引发法律依据上的疑虑，同时也会带来对法院审查能力的担忧。但如果裁量基准明显倚高倚低，那么必然会给相应的处理决定带来明显不当的后果。[11]参见蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，载《人民司法·案例》2008年第4期，第7-8页。

这也意味着法院更加实质性地介入行政机关的政策制定，这种介入不可避免地带有一定的主观性，不过也体现出逐步规范化的可能：其一，法院所采用的审查工具基本上是学界已经普遍接受的行政法原则，这些原则在先前的诉讼活动中已经有较为成熟的先例，内涵相对确定。在最严格意义上，法院进行全面深入的实质审查，决定的作出必须有充分可靠的证据。

[38]参见王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载《法商研究》2012年第4期，第67页。例如褚玥诉天津师范大学不履行授予学位证法定职责案将《天津师范大学学位授予工作细则》符合社会公知的学术评价标准作为其不抵触上位法的理由。

部分法院会区分制定主体，进而赋予部分规范性文件法的效力。具体而言，法院应重点关注以下问题：其一，解释或裁量是否存在明显不合理。

[16]这些案件体现出更多对规范性文件实体内容的关注，并将法律精神、原则、合理性以及社会一般认知等因素纳入抵触审查的考量范围。不过从前述域外法的考察中也可总结出一定的规律，以供我国参考。然而这种做法又等于回到了规范性文件不得创设权利义务的观点，其可延续性值得怀疑。其二，如果规范性文件要创设新的权利义务，本文认为不应以其非法源为由一概加以禁止，而应考察上位法授权情况。

而在二者之间还存在强度相对居中的标准，法院追求对行政行为进行较为全面彻底的审查，但也不会完全置行政机关的观点于不顾，而是试图在司法能动与司法谦抑之间寻求一种平衡。[34]在事实法律混合问题的审查标准上，美国法院同样体现出强度的区分，其将专断与反复无常这一传统上只考察行政目标与手段之间最低限度关联的尊让性标准，发展为彻底且审慎的严格看待进路，要求行政机关在作出决定时考虑所有相关因素，对其行为作出令人满意的解释，并考虑可达成目标的替代方案，从而试图塑造一种能确保行政机关理性且公正地行使权力的司法审查过程。

[9]参见戴杕：《行政规范性文件上位法依据的司法判断》，载《重庆理工大学学报》（社会科学）2021年第6期，第168-169页。如果说法院需要在一定程度上允许规范性文件对相对人权利义务造成影响，那么问题就转换为法院如何在可允许与不可允许的影响之间做出区分。

最后，诚实信用、平等对待等其他行政法一般原则也在一些案件中得到了适用。近年来出于规范立法权行使的考虑，学界越来越多将间接抵触纳入抵触讨论范围，要求下位法不得抵触上位法的立法目的、原则、精神，内容须合理适当。

结合我国立法与司法现状，可在考虑事项性质、上位法授权情况、所涉公民权利类型等因素的基础上，形成宽松-中等-严格三种不同强度的抵触标准。三、间接抵触纳入司法审查抵触标准的可行性为了对规范性文件的间接抵触审查问题进行说明，有必要对前文所提出的两项抵触标准内涵影响因素进行反思。司法实践亦反映出，大部分案件中的上位法只提出了某个行政目标或原则性要求，具体权利义务设定是由规范性文件完成。其次，间接抵触审查要求必要法律依据的内涵具有一定的确定性，使得法院不至于对行政权行使造成不当干预。

还有部分法院会对规范性文件内容是否合理适当，或是否具有其他支持性理由进行考察。在这种情况下，以美国法上的严格看待标准为代表的过程性审查逐渐受到更多重视。

规范性文件不具有法的地位，但在实践中又往往发挥着法的作用，这一理论与现实之间的张力长期存在。即便在解释和执行上位法的过程中，规范性文件有时也会对相对人权利义务产生近乎创设的实质影响。

随着司法实践的深入，越来越多的案件体现出更加细致的审查方法，为相关的讨论提供了重要的本土素材，也为规范性文件审查标准内涵的丰富提供了实践基础。在《行政诉讼法》尚未修订的情况下，法院需要更多结合案件的实际情况，判断是否具备审查条件，必要时也可以通过咨询等方式，向制定机关了解规范性文件的具体证据与理由。

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